O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão, em 2017, no sentido de suspender todas as ações que versam sobre a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal estipulada somente em desfavor do consumidor adquirente para penalização das construtoras – quando há atraso no prazo de entrega da obra, mesmo que inexista tal penalidade contratualmente fixada neste sentido.

A controvérsia surgiu em virtude dos contratos de adesão para compra e venda de imóveis possuírem cláusula penal em favor das incorporadoras e construtoras em caso de descumprimento dos termos contratuais pelo consumidor adquirente.

Ocorre que, apesar da existência de cláusula penal em desfavor do consumidor adquirente, inexistiam nos antigos contratos de compra e venda cláusulas que gerassem penalidades às empresas quando do atraso da obra, o que supostamente causaria um desequilíbrio contratual. E neste sentido é a argumentação dos consumidores adquirentes para que o Poder Judiciário decida pela inversão da cláusula penal prevista somente para si em caso de descumprimento.

Não obstante a batalha travada pelos consumidores adquirentes, diante da visão de direito que lhes são cabíveis e favoráveis, é necessário sopesar a forte argumentação trazida pelas empresas do mercado imobiliário. Isso porque já é matéria pacificada no ordenamento jurídico brasileiro que, em eventual atraso na obra, deverá ser pago ao consumidor adquirente indenização a título de lucros cessantes pela privação injusta da utilização do bem, fixada em média no importe de 0,5% do valor do preço do imóvel. Inclusive, já existem incorporadoras e construtoras incluindo cláusulas com previsões semelhantes em seus contratos de compra e venda, no intuito de mitigar riscos.

Em se tratando da já existente e pacificada indenização por lucros cessantes que o Poder Judiciário atribui às empresas quando do atraso da obra, há um risco de, caso inverta-se a cláusula penal em desfavor das incorporadoras construtoras, ocorrer a cumulação de penalidades, o que não estaria de acordo com o ordenamento, pois violaria a própria máxima do equilíbrio e da harmonização da relação de consumo.

Como se pode ver, a discussão envolve diversos direitos que as partes possuem e, valendo-se da magnitude de que uma decisão equivocada pode causar a qualquer uma das partes (e a todo o Brasil), ante à sua relevância social, jurídica e econômica, o Superior Tribunal de Justiça teve por bem designar data para realização de uma audiência pública para tratar do assunto de forma clara e transparente.

Para tanto, no dia 27 de agosto de 2018, às 11h, será realizada audiência pública para traçar definições, por meio de debates e depoimentos de membros da sociedade com experiência e conhecimento da matéria, acerca da possibilidade ou não da cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nos casos de inadimplemento do fornecedor (incorporadores e construtoras) quando do atraso da entrega da obra, bem como sobre a possibilidade ou não de inversão da cláusula penal para penalização dos fornecedores nas mesmas situações de atraso de obra.

É possível perceber com entusiasmo as decisões que, hodiernamente, vem sendo tomadas pelo Superior Tribunal de Justiça com relação a discussões desta magnitude. Isto porque, além de atender os preceitos do Novo Código de Processo Civil, também atribui caráter democrático à decisão que será tomada e equilíbrio às relações de consumo.

E, tendo em vista a carência institucional do Poder Judiciário para efetivação da ordem jurídica diante do alto acervo relacionado à matéria, bem como todos os impactos que podem ser causados por sua decisão, a discussão será possível por inclusão do diálogo social como elemento indispensável para a regulamentação de situações jurídicas de alta complexidade. Certamente, isso trará uma decisão com menor índice de falhas técnicas específicas ao tema, além de garantir o acesso à Justiça por meio de processo democrático direto.

Portanto, mostra-se indispensável a presença de toda a coletividade quando da realização da referida audiência pública para a garantia do princípio democrático e a provável garantia da tão almejada Justiça.